Nos termos do art. 34 do CTN e 1.403, II, do CC, o usufrutuário é o sujeito passivo da relação tributária de IPTU, pois detém o direito de uso e fruição do imóvel.

Precedentes do STJ e desta Corte. Ilegitimidade passiva do nu-proprietário configurada. Impossibilidade de redirecionamento aos usufrutuários, consoante enunciado nº 392 da Súmula do STJ. APELAÇÃO DESPROVIDA.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento à apelação.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Marcelo Bandeira Pereira (Presidente e Revisor) e Des. Marco Aurélio Heinz.

Porto Alegre, 16 de março de 2016.

DES. ALMIR PORTO DA ROCHA FILHO,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Almir Porto da Rocha Filho (RELATOR)

O MUNICÍPIO DE CAPÃO DA CANOA apela da sentença de extinção proferida nos autos da execução fiscal que move contra MOACIR PEREIRA DA CUNHA JUNIOR e OUTRA. A magistrada a quo acolheu a exceção de pré-executividade oposta.

A sentença atacada restou assim redigida:

“Revendo o meu posicionamento anterior, entendo cabível a exceção de pré-executividade nos executivos fiscais.

O Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que as matérias que podem ser alegadas em exceção de pré-executividade são não só aqueles de ordem pública, que têm a possibilidade de serem conhecidas de ofício pelo Juiz, mas também aquelas em que é desnecessária a dilação probatória.

Afastou-se, portanto, o antigo critério atinente apenas à nulidade ou inexistência de título executivo, passando-se a admitir essa forma excepcional de defesa também para acolher exceções materiais, extintivas ou modificativas do direito do exequente, desde que comprovadas de plano, sendo desnecessária a produção de outras provas além daquelas já constantes dos autos ou trazidas com a própria exceção. Nesse sentido, posiciona-se o STJ: (...)

In casu, verifico que a alegação de ilegitimidade passiva da demanda executiva fora fundamentada na condição de nú proprietário do executado, que recebeu a propriedade dos imóveis geradores das CDAs executadas em decorrência de Escritura Pública de Doação com reserva de usufruto e face de seus pais, conforme se verifica nas matriculas dos imóveis das fls. 301/322.

Com efeito, consoante resulta da inteligência dos artigos 34 do Código Tributário Nacional e 1.403, II, do Código Civil, tratando-se de imóvel gravado com usufruto, como na hipótese, o sujeito passivo do Imposto Predial e Territorial Urbano é o usufrutuário, titular do direito real sobre o imóvel, não havendo falar sequer em responsabilidade solidária do nu-proprietário. (...)

Há de se ressaltar, ainda, que os registros nas matriculas dos imóveis referente as doações dos bens ao executado ocorreram no ano de 2005, e o presente feito executivo restou ajuizado em fevereiro de 2007, quando já era de conhecimento do exequente acerca do usufruto gravado nos imóveis.

Por fim, oportuno salientar que não há falar em eventual redirecionamento do polo passivo ou substituição das CDAs, na esteira do que estabelece a Súmula nº 392 do Superior Tribunal de Justiça, que assim refere: (...)

A respeito, cito entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça: (...)

Portanto, considerando que a responsabilidade pela extração da CDA e pelo ajuizamento da ação com a identificação correta do contribuinte e executado é exclusivamente do credor, merece acolhimento a exceção de pré-executividade oposta em face da ilegitimidade passiva do executado, restando prejudicado os demais pedidos.

Isso posto, acolho a exceção de pré-executividade oposta para reconhecer a ilegitimidade de MOACIR PEREIRA DA CUNHA JUNIOR pelo débito tributário referentes às CDA's das fls. 03/16.

Condeno a parte excepta ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro em R$ 600,00 (seiscentos reais) em favor do patrono da excipeinte, considerando o grau de zelo, a natureza da causa e o trabalho desenvolvido nos autos, na forma do art. 20, § 4º do CPC.

Sem custas.

Transitada em julgado, arquive-se o feito com baixa, procedendo o levantamento da penhora efetivada sobre o imóvel de matrícula nº 50.057 (fl. 13).”

Em suas razões recursais, afirma que a sentença não se encontra de acordo com o disposto no art. 130 do CTN, não havendo irregularidade na cobrança do adquirente/possuidor. Salienta que, na data do ajuizamento da execução, no cadastro municipal constava como contribuinte a parte executada. É inaplicável o enunciado nº 392 da Súmula do STJ, não podendo ser penalizado em virtude da inércia daqueles que realizaram a compra e venda do bem. Refere os princípios da boa-fé objetiva e da economia processual. Requer “o redirecionamento da execução contra a sucessão de Otacílio Rodrigues de Almeida”.

Foram apresentadas contrarrazões pugnando pela manutenção da sentença.

Registro que restou observado o disposto nos arts. 549, 551 e 552 do CPC, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.

É o relatório.

VOTOS

Des. Almir Porto da Rocha Filho (RELATOR)

Busca o apelante a desconstituição da sentença extintiva, com o prosseguimento da execução.

Trata-se de execução fiscal de créditos de IPTU dos anos de 2002 a 2005 ajuizada contra Moacir Pereira da Cunha Júnior “e outra” (fls. 03 a 16) em 08/02/2007. A dívida refere-se a 14 imóveis, conforme demonstram as CDAs que instruíram o feito.

Apresentou o executado exceção de pré-executividade, suscitando ilegitimidade passiva e prescrição da pretensão executiva quanto ao exercício de 2002 (fls. 287 a 297).

Conforme demonstram as cópias das matrículas dos imóveis, registrados sob os nºs 61.607, 61.611, 61.612, 61.613, 61.614, 21.849, 21.378, 61.615, 21.850, 61.606, 61.608, 17.491, 16.148, e 61.605, em 15/08/1997, com re-ratificação em 29/08/2005, anteriormente ao ajuizamento da presente execução, Moacir Nascimento da Cunha e Jucélia Pereira da Cunha realizaram por escrituras públicas a doação com reserva de usufruto vitalício de todos aqueles aos seus filhos, Moacir Pereira da Cunha Júnior e Juliana Carrara Pereira da Cunha (fls. 301 a 322).

Os imóveis de matrículas nºs 61.613, 61.614 e 61.615 (fls. 304 a 309 e 312 a 314), após a referida doação com reserva de usufruto, Moacir transferiu à Irma Juliana, que já detinha 50% do bem, sua parte da propriedade, e os pais 100% do usufruto, em 16/11/2011.

O imóvel de matrícula nº 61.605 foi alienado pelos nu-proprietários e usufrutuários a Cristiano da Silva Malheiros, com averbação em 03/02/2011 (fl. 322-v).

Pelas matrículas apresentadas, denota-se que o executado-excipiente Moacir, desde antes do ajuizamento da execução, já figurava como nu-proprietário dos bens objeto da tributação, em conjunto com sua irmã Juliana.

Consigno que a “outra” que consta da inicial e das CDAs, possivelmente seria Juliana. Todavia, nunca foi citada, o que impede sejam considerados os imóveis que passou a ter a integral propriedade para fins desta execução.

O art. 34 do CTN dispõe:

Art. 34. Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título.

Estabelece o art. 1.403 do Código Civil:

Art. 1.403 - Incumbem ao usufrutuário:

I - as despesas ordinárias de conservação dos bens no estado em que os recebeu;

II - as prestações e os tributos devidos pela posse ou rendimento da coisa usufruída.

Nos termos do art. 34 do CTN, acima reproduzido, é o usufrutuário o sujeito passivo da relação tributária, pois detém a posse direta, com direito de uso e fruição do imóvel.

Sobre o tema, leciona o Mestre Pontes de Miranda^[1]:

“Usufruto é o direito real limitado, direito restringente da propriedade, que dá o uso e a fruição do bem gravado, ressalvada a sua substância. O mesmo é dizer-se, fugindo-se a definição romana, curta e precisa, que é o direito real limitado de tirar à coisa utilidades e proveitos, sem lhe alterar a substância ou lhe mudar o destino. (...) É direito real limitado que consiste em ter determinada pessoa, física ou jurídica, o uso e a fruição da coisa gravada, respeitados a própria coisa e o seu destino.”

E segue, o preclaro jurista:

“A posse do usufrutuário, se apanha toda a extensão do usufruto, abrange a das acessões e os direitos acessórios. (...) Posse é poder fático. Em todo caso, com as acessões e os direitos acessórios, a posse automaticamente se dilata, salvo obstáculo que não se presume, ou significativa abstenção por parte do usufrutuário.”

A questão é pacífica no STJ, conforme se extrai dos seguintes precedentes:

TRIBUTÁRIO. IPTU. TIP. TCLLP. OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. MULTA. TRIBUTOS RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ADQUIRENTES DO IMÓVEL. PARTE ILEGÍTIMA. USUFRUTUÁRIO. PARTE LEGÍTIMA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 77 E 79 DO CTN. REQUISITOS DA DIVISIBILIDADE E ESPECIFICIDADE. ACÓRDÃO A QUO ASSENTADO EM FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS.

I – (...)

III - Os adquirentes do imóvel não têm legitimidade para pleitear repetição de indébito referente aos tributos recolhidos indevidamente pelos antigos proprietários, porquanto não arcaram com ônus da cobrança. Não pode haver restituição de valores a quem não pagou as exações, sob pena de locupletamento ilícito. Precedentes: REsp nº 593.356/RJ, Rel. originário Min. LUIZ FUX, Rel. para acórdão Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 12/09/2005 e REsp nº 594.339/SP, Rel. originário Min. LUIZ FUX, Rel. para acórdão Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 30/08/2004.

IV - Indubitável a legitimidade ativa ad causam do usufrutuário para postular a devolução de eventual tributo fundado na posse da coisa que tenha pago indevidamente. O CTN autoriza que o usufrutuário, que é possuidor direto do bem gravado com o usufruto, em relação de direito real, seja eleito contribuinte do IPTU. Não bastasse isso, a lei civil é expressa ao atribuir ao usufrutuário a responsabilidade pelos impostos de natureza real, dentre os quais se inclui o IPTU (art. 733 do Antigo Código Civil; art. 1403, correspondente no Código Civil Atual). Precedente: REsp nº 203.098/SP, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ de 08/03/2000.

V – (...)

VI - Recursos especiais improvidos. (REsp 667.938/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/11/2005, DJ 19/12/2005, p. 225)

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL URBANO. USUFRUTO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO USUFRUTUÁRIO. PRECEDENTE DESTE SODALÍCIO.

Segundo lição do saudoso mestre Pontes de Miranda, "o direito de usufruto compreende o usar e fruir, ainda que não exerça, e a pretensão a que outrem, inclusive o dono, se o há, do bem, ou do patrimônio, se abstenha de intromissão tal que fira o uso e a fruição exclusivos. É direito, erga omnes, de exclusividade do usar e do fruir'. O renomado jurista perlustra, ainda, acerca do dever do usufrutuário de suportar certos encargos, que "os encargos públicos ordinários são os impostos e taxas, que supõem uso e fruto da propriedade, como o imposto territorial e o predial".

Na mesma linha de raciocínio, este Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a matéria, assentou que, "em tese, o sujeito passivo do IPTU é o proprietário e não o possuidor, a qualquer título (...) Ocorre que, em certas circunstâncias, a posse tem configuração jurídica de título próprio, de investidura do seu titular como se proprietário fosse. É o caso do usufrutuário que, como todos sabemos, tem a obrigação de proteger a coisa como se detivesse o domínio" (REsp 203.098/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ  8.3.2000).

Dessarte, nas hipóteses de usufruto de imóvel, não há falar em solidariedade passiva do proprietário e do usufrutuário no tocante ao imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana quando apenas o usufrutuário é quem detém o direito de usar e fruir exclusivamente do bem.

Recurso especial improvido. (REsp 691.714/SC, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/03/2005, DJ 27/06/2005, p. 336)

Este Tribunal de Justiça segue o mesmo rumo:

TRIBUTÁRIO. IPTU E USUFRUTO. SUJEITO PASSIVO. ARTIGOS 34, CTN, E 1.403, II, CC. É o usufrutuário o sujeito passivo do IPTU, seja pela lei tributária (art. 34, CTN), seja pela lei civil básica (art. 1.403, II, CC). (...) (Apelação Cível nº 70051522662, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 14/11/2012)

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. IPTU. EXECUÇÃO FISCAL. IMÓVEL GRAVADO COM USUFRUTO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO USUFRUTUÁRIO Na forma do artigo 34 do Código Tributário Nacional, contribuinte do IPTU "é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título". No entanto, na hipótese de instituição do direito real limitado de usufruto, contribuinte do imposto é o usufrutuário e não o nu-proprietário, porquanto aquele é o seu possuidor. Precedentes do STJ. Possibilidade de redirecionamento da execução fiscal. Apelo provido. (Apelação Cível nº 70041530288, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 11/05/2011)

APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU E TAXAS DE COLETA DE LIXO DOMICILIAR E DÍVIDA DE EXPEDIENTE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. COHAB. ALIENAÇÃO DA NUA PROPRIEDADE E DO USUFRUTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EXECUTADA. RESPONSABILIDADE DO USUFRUTUÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO. SÚMULA 392 DO STJ. É cabível a análise da ilegitimidade passiva do executado ex officio. Incumbe ao usufrutuário o adimplemento dos tributos devidos pela posse ou rendimento da coisa usufruída, razão pela qual carece de legitimidade passiva para a execução fiscal de IPTU e Taxas oriundas do imóvel a COHAB, que alienou a nua propriedade e o usufruto do imóvel. Aplicação do art. 1.403, II, do Código Civil. Impossibilidade de redirecionamento, forte na Súmula 392 do STJ. Precedentes do TJRGS e do STJ. Apelação a que se nega seguimento. (Apelação Cível nº 70056436918, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 17/09/2013)

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. IMÓVEL EM USUFRUTO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. USUFRUTUÁRIO. EXECUTADO FALECIDO NO CURSO DA EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA A USUFRUTUÁRIA SUPÉRSTITE. POSSIBILIDADE. ART. 121, INCISO II, DO CTN. DESNECESSIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA CDA COM ALTERAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. INAPLICÁVEL A SÚMULA 392 DO STJ. I) A responsabilidade pelo pagamento do IPTU, em caso de usufruto, é do usufrutuário e não dos nu-proprietários do bem, conforme previsão do art. 34 do CTN combinado com o art. 1.403, inciso II, do CC. Portanto, em caso de falecimento de um dos usufrutuários, há transferência da responsabilidade pelos débitos do imóvel à usufrutuária supérstite, devendo ser redirecionado o feito contra Zilda Perez Daltro, como pretende o Município, em razão da previsão do art. 121 do CTN. II) No caso de falecimento do executado no curso da execução fiscal, pode o Município redirecionar a ação contra a usufrutuária supérstite, sendo desnecessária a substituição da CDA e, portanto, inaplicável a vedação prevista na Súmula 392 do STJ. APELAÇÃO PROVIDA. UNÂNIME. (Apelação Cível nº 70049767940, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em 26/06/2013)

Assim, na condição de nu-proprietário dos imóveis, não é o executado-excipiente parte legítima passiva, conforme acertadamente reconhecido na origem.

E não há como redirecionar o feito aos usufrutuários, em razão da vedação contida no enunciado nº 392 da Súmula do STJ.

Não merece reparo, portanto, a sentença atacada.

Ante o exposto, conheço da apelação e NEGO-LHE PROVIMENTO.

Des. Marcelo Bandeira Pereira (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).

Des. Marco Aurélio Heinz - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. MARCELO BANDEIRA PEREIRA - Presidente - Apelação Cível nº 70068314335, Comarca de Capão da Canoa: "NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME."

Julgador(a) de 1º Grau: AMITA ANTONIA LEAO BARCELLO

[1] MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: Parte Especial – Tomo XIX – Direito das coisas: Usufruto. Uso Habitação. Renda sobre imóvel, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, 1ª Edição, Campinas: Bookseller, 2002, p. 47/48.